El Tribunal Administrativo de Casanare declaró procedente la Acción Popular, interpuesta por el ex Concejal Oromairo Avella, que solicita que se ordene a la Alcaldía de Yopal, suspender los trámites para la conformación de la Sociedad de Economía Mixta denominada “Terminal de Transportes del Municipio de Yopal”, hasta tanto se adelante el estudio apropiado de factibilidad económica, y el estudio demostrativo de conformidad con el artículo 69 de la Ley 489 de 1998.

El Contencioso Administrativo le dio traslado a la Alcaldía de Yopal para que responda en cumplimiento del debido proceso y continuar el trámite de la Acción Popular.

El siguiente es el texto de la Acción Popular:

Yopal Diciembre 09 de 2014

HONORABLES MAGISTRADOS
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE
E. S. D.

Asunto:ACCIÓN POPULAR
Demandante: Oromairo Avella Ballesteros
Demandados: Municipio de Yopal, Concejo Municipal de Yopal y Superintendencia de Puertos y Transporte.

Radicado: 850012333000-2014-00234-00

Yo, Oromairo Avella Ballesteros,identificadocomo obra al pie de mi firma, actuando en nombre propio, en la presente acción popular que versa sobre la protección del derecho colectivo a la moralidad administrativa, de conformidad con los artículos 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 25 de la Ley 472 de 1998, con el debido respeto,me permito solicitar al H. Magistrado,que con fundamento en las razones expuestasen la demanda y en el presente escrito, se decretenlas siguientes medidas cautelares con carácter de urgencia:

1. Se ordene a la Alcaldía de Yopal, y al Concejo Municipal de Yopal, suspender el trámite del proyecto de acuerdo radicado a la corporación el día 28 de Noviembre del año en curso,por el cualse faculta al Alcalde para conformar la Sociedad de Economía Mixta“Terminal de Transportes de Yopal” como sociedad del nivel municipal.

2. En su defecto, se ordene a la Alcaldía de Yopal, suspender los trámites para la conformación de la Sociedad de Economía Mixta denominada “Terminal de Transportes del Municipio de Yopal”,hasta tanto se adelante el estudio apropiado de factibilidad económica, y el estudio demostrativo de conformidad con el artículo 69 de la Ley 489 de 1998.

Preocupa, que este tipo de autorización, materializada a través de un Acuerdo que como acto administrativo, tomaría como escudo la presunción de legalidad para burlar el ordenamiento y las normas y, se tenga que esperar a que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo lo resuelva.

Por tanto, considerola urgenciade estasmedidas cautelares,no solo por la época y las circunstancias que impiden el acceso oportuno a la instancia Jurisdiccional, sinoque existen serios motivos que indican que de no otorgarse, los efectos de la sentencia serían nugatorios, y resultaría más grave para el interés público, toda vez que la Administración de Yopal, pretende crear una entidaddescentralizada del orden municipal, seguramente motivados por la notificación de la presente acción popular,sinlos correspondientes soportes técnicos y económicos que demuestren la viabilidad del negocio jurídico a desarrollar. Por el contrario, queda demostradala falsa motivación delAcuerdo 014 de 2012 (anexo a la demanda), por cuanto deja en evidencia el atropello que se cometió al momento de adoptar la decisión de derogar la figuraquepretendía poner fin a los inconvenientes de la terminal de transporte, a través de una Sociedad Industrial y Comercial creada mediante Acuerdo 015 de 2011. En su momentola Administración alegó no haber contado con el estudio demostrativo que señala el artículo 69 de la Ley 486 de 1998, y que precisamente, es el mismo requisitoque en esta oportunidad la Administración omite al presentar la iniciativa.

Artículo 68º. “Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado… (…)

Artículo 69º. Creación de las entidades descentralizadas. Las entidades descentralizadas, en el orden nacional, se crean por la ley, en el orden departamental, distrital y municipal, por la ordenanza o el acuerdo, o con su autorización, de conformidad con las disposiciones de la presente Ley. El proyecto respectivo deberá acompañarse del estudio demostrativo que justifique la iniciativa, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución Política. Resaltados fuera del texto.

No se puede entender como la Administración de Yopal, una vez derogado el Acuerdo 015 de 2011 (anexo a la demanda), de forma reiterada, y sin aportar los correspondientes estudios financieros y económicos que justifiquen la iniciativa, insistió para que la corporación le otorgue facultades al Alcalde para celebrar el contrato de concesión del terminal, aduciendo que era la única salida viable para conjurar la problemática del terminal; y ahora, a solo cuarenta (40) días de rechazado el último proyecto (08 de Octubre de 2014),radica otro proyecto, rodeado de imprecisiones y ambigüedades, donde sostiene que la solución a los problemas del terminal, es constituir una Sociedad de Economía Mixta.

Otro hecho que causa extrañeza,es que en el mes de Septiembre del año en curso, el Presidente del Concejo Municipal devolvió el proyecto que requería la autorización para la concesión, con el argumento de que no cumplía los requisitos de Legalidad y unidad de materia (hecho 8° de la demanda), y ahora, sin reparos le da trámite. Es igualmenteextraño el afán de la Administraciónpara resolver la situación del terminal de esta manera, olvidando que por el aludido acuerdo 014, desechó la oportunidad de poner en marcha la Sociedad Industrial y Comercial (Acuerdo 015 de 2011). Por tanto, se concluye que con la anuencia del Concejo Municipal, la Administración de Yopal, de forma negligentedilató por tres años la prestación de este servicio público.

Ahora bien, por disposición normativa, la autorización para crear este tipo de entidades descentralizadas, requiere establecerla cuantía o participación accionariadel municipio, por cuanto de ello depende el modelo de Administración de la sociedad que se proyecta, el grado de tutela, y la dependencia a la cual se vincula en la estructura de la Alcaldía, esto,de conformidad con la citada Ley 489 de 1998.

Artículo 98º Ibídem.- Condiciones de participación de las entidades públicas. En el acto de constitución de toda sociedad de economía mixta se señalarán las condiciones para la participación del Estado que contenga la disposición que autorice su creación, el carácter nacional, departamental, distrital o municipal de la sociedad; así como su vinculación a los distintos organismos para efectos del control que ha de ejercerse sobre ella.”
Así lo determinó en forma amplia la Corte Constitucional en sentenciaC-357 de 1994 en la cual concluyó:
(…)
“Una ley en sentido formal, pues sólo es ley por su origen, y su formación y no por su contenido. Este contenido no es general y abstracto, sino particular y concreto.

Y por ser particular y concreto tiene que referirse a una sociedad determinada, individualizada. Como lo señala el artículo 8o. del decreto 1050 de 1968, en tratándose de sociedades de economía mixta, "el grado de tutela y, en general, las condiciones de la participación del Estado en esta clase de sociedades se determina en la ley que las crea o autoriza y en el respectivo contrato social".

Tal ley, en consecuencia, debe determinar asuntos como estos: la cuantía de los recursos públicos que se aportarán a la sociedad, su objeto, su domicilio, su duración, la proporción del capital público y privado, lo mismo que el grado de tutela por parte de la administración, y a qué dependencia corresponde ejercerla.

La necesidad de una autorización especial ha sido la tesis sostenida por el Consejo de Estado. Así consta en concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, de abril 19 de 1993… (…)
(…)
"De todo lo expuesto se concluye entonces que, la sociedad de economía mixta está sometida a un régimen dual; en primer lugar, a las directrices trazadas por la ley que autorizó su creación y a las leyes especiales que rigen cuestiones específicas de su vida social; en segundo lugar el acto de constitución o contrato social a cuyos términos deben ceñirse las decisiones tomadas por sus organismos de dirección".

De otra parte, tampoco resulta aceptable la autorización general, ilimitada, contenida en el último inciso del artículo 14, si se trata de crear empresas industriales y comerciales del Estado.

¿Por qué?. Sencillamente porque según el inciso final del artículo 114 de la Constitución, éstas forman parte de la Rama Ejecutiva. Y es función del Congreso, que ejerce por medio de las leyes, "determinar la estructura de la administración nacional". Función que no puede delegarse en forma general e ilimitada…”Negritas del suscrito.

Así la cosas, esmanifiesta la inobservancia delos principios que rigen el ejercicio de la función administrativa contenidos en el Art. 209 de la Constitución Nacional, alinsistir, por parte de la Administración de Yopal, que el Concejo le apruebe un proyecto de Acuerdo,que adolece de falsa motivación, y que está colmado de imprecisiones.

ACUERDA:

“ARTÍCULO SEGUNDO: (Sic) En desarrollo de las facultades concedidas el Alcalde Municipal podrá a nombre del Municipio aportar bienes muebles, inmuebles y/o recursos técnicos, económicos y materiales, en porcentajes acorde a la capacidad y conveniencia del Municipio, teniendo como base el capital suscrito de la entidad a constituirse. Para estos efectos el aporte del Municipio podrá efectuarse con el predio identificado con número de matrícula inmobiliaria No.470-77132, predio propiedad de la entidad territorial previo avalúo comercial…

ARTÍCULO TERCERO: OBJETO. (Sic) La sociedad de economía mixta o la figura legal que se constituya tendrá como objeto la centralización…”Resaltados del suscrito.

PRUEBAS

Solicito de manera respetuosaal H. Magistrado, tener en cuenta los siguientes documentos:
• Copia de la exposición de motivos y del Proyecto de Acuerdo que solicita lafacultad al Alcaldede Yopal, para conformar la Sociedad de Economía Mixta, denominada “Terminal de Transportes del Municipio de Yopal”. Aclarando que se encuentra publicado en el portalwww.concejo-yopal-casanare.gov.co>Concejo en línea>Proyectos de Acuerdo.
Del Honorable Magistrado,

OROMAIRO AVELLA BALLESTEROS
C.C. No. 79.297.507 de Bogotá